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La prueba pericial contable

Revista- E & F nº1 de 2004

 

La prueba pericial contable

Tanto en el proceso civil como penal, entendidos como institutos a través de los que se articulan y ejercitan acciones para restaurar el orden jurídico conculcado, cada vez adquiere mayor importancia la prueba pericial

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7 comentarios
  1. soy un profesor de PRESUPUESTO PUBLICO Y CONTABILIDAD PUBLICA en una ciudad del sur de Colombia, y estoy realizando una investigacion profesoral sobre las IMPLICACIONES FACTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN PROCESOS DE LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE EN COLOMBIA, por lo que me gustaria intercambiar algunos aspectos sobre el tema
    GRACIAS
    CORDIALMENTE, MIGUEL ACERO

    • Miguel Angel: Esta es una cuestión en la que cuento con gran experiencia por haber tenido la oportunidad de participar como perito en numerosos litigios en los que se discutía la valoración del lucro cesante y del daño emergente. ¿sobre que aspectos te gustaría conocer mi opinión? Un saludo

  2. Buenos días, me gustaría saber acerca de las metodologías más adecuadas para el establecimiento del lucro cesante en una demanda de competencia desleal

    • Una reclamación por Lucro Cesante deviene de la concurrencia de un “beneficio dejado de percibir”, el cual ha de estar en cierta medida asegurado contractualmente o por el devenir esperado del negocio, que ha experimentado o experimentará un agente económico como consecuencia directa de un hecho o actuación llevada a cabo o imputable a un tercero, siempre y cuando tal actuación no faculte a su vez para la obtención de otros beneficios alternativos.
      La metodología empleada para el establecimiento de un lucro cesante pasa por las dos fases siguientes:
      • Determinación de la existencia del daño producido.
      • Cuantificación del beneficio dejado de percibir.
      Determinación de la existencia del daño producido: se debe acreditar que existe un nexo causal entre el acto ilícito de competencia desleal y la pérdida de beneficios, es decir, que dicha pérdida de beneficios es imputable al acto de competencia desleal y no a otras causas externas como pudiera ser la coyuntura económica o el incremento de la competencia lícita de otros operadores. Este extremo queda muy bien retratado en una canción popular inglesa relativa a la batalla de Waterloo que dice: “Por un clavo se perdió una herradura, por una herradura un caballo, por un caballo un jinete, por un jinete un mensaje, por un mensaje la guerra, por la guerra el Imperio. Por un clavo se perdió el Imperio” que pone de manifiesto que, mal entendida la relación de causalidad, un clavo puede ser la causa de la pérdida de un imperio. A la hora de acreditar dicho nexo causal podremos basarnos en dos tipos de datos:
      • Datos internos de la empresa perjudicada en cuestión: si la pérdida de beneficios viene dada por una disminución de la cifra de ventas, una forma de determinar el perjuicio sufrido sería mediante la comparación de la cifra de ventas alcanzada en los años o meses inmediatamente anteriores al comienzo de la práctica de competencia desleal con la cifra de ventas alcanzada desde dicho momento. Podría darse también el caso de que, además, la práctica de competencia desleal hubiera afectado a la baja al precio de los servicios ofrecidos, o artículos vendidos, por la empresa perjudicada, con lo que entraría otra variable en juego que sería la forma en que dicha bajada de los precios habría afectado a los márgenes de la sociedad. En este caso habría que comparar, además, los márgenes directos (antes de costes de estructura) obtenidos por la sociedad, a fin de evaluar en qué medida se han resentido los beneficios obtenidos por esta cuestión.
      • Datos externos: podría también intentar determinarse el perjuicio sufrido por la empresa afectada comparando la evolución de sus ventas y márgenes con la evolución de dichas magnitudes en el sector en el que se engloba o en empresas comparables desde el momento del comienzo de la práctica de competencia desleal. Esta metodología puede ser más complicada en función de la información disponible. Es recomendable la utilización de informes sectoriales (públicos o de encargo).
      Es evidente que, en caso de basarnos en datos internos, habrá que separar, en la medida de lo posible, el impacto que la competencia desleal haya tenido sobre los beneficios de la empresa perjudicada, de aquel impacto que hayan podido tener otros factores no imputables a dicha práctica ilícita, lo que se hará a través de la comparación con datos externos. Por tanto, en la práctica, será una combinación de los dos enfoques anteriormente descritos lo que nos permita acreditar el daño.
      De igual manera, no tendremos forma de acreditar la existencia del lucro cesante producido en casos de competencia desleal sin que haya transcurrido un periodo de tiempo suficiente, desde el momento de la aparición del agente competidor, que permita tener un periodo de referencia para ser comparado con el histórico previo a la aparición de dicho agente.
      Cuantificación del beneficio dejado de percibir: normalmente de cara a cuantificar el lucro cesante sufrido, y dado que, como hemos explicado anteriormente, de cara a probarlo es necesario que haya transcurrido un periodo de tiempo suficiente desde el momento del comienzo de la práctica de competencia desleal, será recomendable separar el cálculo del lucro cesante producido en dos conceptos distintos en función de la “fortaleza” de su acreditación:
      • Lucro cesante pasado o efectivamente producido.
      • Lucro cesante a futuro.
      Ya hemos visto que el concepto de lucro cesante es el beneficio dejado de percibir, es decir, los ingresos dejados de percibir menos los gastos necesarios para la consecución de los mismos. Por tanto, tendremos que calcular los ingresos dejados de obtener para, posteriormente, minorarlos en función de los gastos en los que hubiera sido necesario incurrir para su consecución, obteniendo, así, el beneficio dejado de percibir (en el pasado o a futuro). A continuación ofrecemos una breve exposición del cálculo de ambos conceptos según su limitación temporal:
      • Lucro cesante pasado o efectivamente producido: es decir, el producido desde el comienzo de la práctica de la competencia desleal hasta el momento en que se disponga de datos contables. Los ingresos dejados de percibir se calcularán como la diferencia entre los ingresos que hubiera obtenido la empresa de no darse esta práctica ilícita con los ingresos realmente obtenidos. Esto podrá hacerse por comparación con el histórico previo de la propia empresa (datos internos) o con la evolución de los ingresos medios obtenidos por empresas similares o en el sector en general (datos externos). Respecto a los gastos necesarios para conseguir dichos ingresos, estos serán aquellos costes de carácter variable en los que hubiera incurrido de haberse producido dichos ingresos (por ejemplo, el coste de adquisición de las mercaderías, personal directo, etc.). Por tanto, no habrá que restar los costes fijos en los que la empresa hubiera incurrido independientemente de que se hubiera llevado a cabo, o no, la práctica de competencia desleal. En el caso de la aparición de la competencia desleal hubiera producido el cese total de la obtención de ingresos o la disminución de éstos de manera significativa, de cara al cálculo del beneficio dejado de obtener sí habría que restar los costes fijos (en su totalidad o en la parte que correspondiera). Es decir, si la pérdida de las ventas hubiera supuesto a la empresa una reducción de sus costes fijos (alquileres, suministros, personal indirecto, etc.) el hecho de generar más ingresos también hubiera supuesto el incremento en dichos costes fijos además de los directamente imputables y, por tanto, el beneficio dejado de percibir hubiera sido menor (aquí hay una fina línea a partir de la cual una parte de los costes fijos puede asumir un cierto carácter variable). Los gastos necesarios deberán ser estimados en base al histórico de la sociedad, para lo cual habremos de tener un histórico suficiente que permita acreditar la fiabilidad de los datos o, en caso contrario, tomar como referencia el porcentaje de beneficios obtenido por empresas del sector de similares características, o en el sector en general.

      • Lucro cesante futuro: la primera pregunta que surge al respecto es ¿hasta cuándo se debe calcular el lucro cesante a futuro? Este hecho dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. No existe una regla. Lo ideal en estos casos sería tener soportado el futuro del negocio en base a un contrato y, por tanto, tener en cuenta como fecha límite para el cálculo del lucro cesante futuro la de vencimiento de dicho contrato. En caso contrario, y dado que es difícil justificar una evolución constante a perpetuidad, sería razonable tener en cuenta un periodo de cálculo a futuro de entre 5 y 10 años, siempre y cuando no existan razones objetivas que pudieran limitar el mismo por debajo de este horizonte temporal, si bien reiteramos el carácter subjetivo de esta estimación. Respecto a los ingresos que hubiera obtenido en el futuro, de no existir contratos que objetivamente lo soporten, habrá que basarse, en la medida de lo posible en estudios de mercado del sector, donde se prevea la posible evolución del mismo. También se podrán tener considerar las expectativas del propio perjudicado, pero comparándolas con los datos de evolución histórica de que se disponga, ya que en ningún caso se deberá incurrir, pues el informe perdería credibilidad, en lo que se viene a denominar “sueños de ganancia”, es decir, expectativas desorbitadas lejos de la realidad. De cara a estimar el porcentaje de beneficio a obtener, se actuará de la misma manera que en el caso del lucro cesante pasado o efectivamente producido, ajustándose el porcentaje de beneficio por cualquier circunstancia que se prevea que pudiera modificar los costes al alza o a la baja (por ejemplo, evoluciones previstas de precios de materias primas que difieran del histórico, compromisos de modificaciones salariales, etc.).
      En nuestra experiencia, mientras que en un juicio o arbitraje, es relativamente fácil, en el contexto de una demanda de este tipo, que se estime el lucro cesante pasado o efectivamente producido, el cual es mucho más fácil de acreditar, en el caso del lucro cesante a futuro, los jueces o árbitros serán más reacios a conceder indemnización por dicho concepto. De ahí la conveniencia de separar el cálculo, de manera que sea posible obtener indemnización al menos por una parte.

  3. buenos días:
    me gusataría saber cual es la metodología más adecuada para calcular el lucro cesante de una empresa a la que se le denegó un préstamo bancario que iba a ser destinado a ampliar la producción.

    saludos

    • El lucro cesante en un caso como el que planteas debería determinarse en función a la realización de unas proyecciones de futuros cash flows que habrían dejado de obtenerse como consecuencia de la falta de financiación. Estos cash flows deberían descontarse a una tasa que recogiera el riesgo del negocio y con un horizonte temporal a determinar en función de las circunstancias del caso.

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