La relevancia del informe pericial en la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”

La situación de crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID-19 es ya una realidad con efectos palpables en el tráfico mercantil de difícil e impredecible cuantificación a medio y largo plazo.

En este marco de incertidumbre económica, en lo que respecta a los negocios jurídicos vigentes, se vislumbra un incremento sustancial de litigiosidad en relación a la aplicabilidad de la cláusula “rebus sic stantibus” , cuya traducción es “estando así las cosas”, en ponderación con el principio “pacta sunt servanda” ( lo pactado está para cumplirse), regla esencial del derecho contractual. Todo ello, partiendo de la interpretación restrictiva que, con carácter general, y hasta la fecha, se ha venido dando a dicha cláusula por parte de nuestro Tribunal Supremo, ya que se trata por tanto de una construcción de carácter jurisprudencial, que no existe en el derecho positivo español.

La determinación de la procedencia de la aplicación de la cláusula “rebus” habrá de apreciarse por nuestros tribunales mediante una valoración casuística particular de cada caso, en los múltiples ejemplos que pueden plantearse: cancelación de vuelos, de reservas hoteleras o de eventos, incumplimiento de contratos de arrendamiento, etc. Siempre teniendo en cuenta que la citada cláusula no tiene ni efectos rescisorios, resolutorios o extintivos, sino únicamente efectos modificativos de los contratos, con el fin de intentar compensar el desequilibrio de las prestaciones entre los contratantes.

En el supuesto de judicializarse un posible conflicto, el informe pericial tendrá una vital relevancia debido a la gran variedad de negocios jurídicos y la gran diversidad de situaciones en las que se encuentran y se encontrarán en un futuro mediato las empresas.

El informe pericial será esencial en orden a apreciar la aplicabilidad de la cláusula citada. No es razonable pensar que baste con invocar la crisis epidémica, para tratar de justificar la aplicación de ésta por parte de nuestros tribunales. La contabilidad, como reflejo de la realidad económico-financiera del negocio, puede ser una herramienta imprescindible para acreditar el lucro cesante o el daño emergente provocado por la paralización de la actividad consecuencia de la pandemia.

Dependiendo del caso, el informe deberá, también, analizar y valorar la duración de la prohibición de apertura; si se ha podido suplir la venta física o el servicio presencial, por venta on line o teletrabajo; la posibilidad de recuperación de los ingresos en el futuro; si ha producido falta de suministro o de entregas; el efecto de la paralización de obras, etc.

La pericia, además,  debería ocuparse de tratar de acreditar y determinar:  a) Que las circunstancias sobrevenidas han causado una excesiva onerosidad a una de las partes del contrato, provocando graves asimetrías en los derechos y obligaciones de ambas, b) Que se ha procedido a alterar la base económica del contrato, la equivalencia de las prestaciones y/o una alteración sustancial del equilibrio del contrato, o la contraprestación que se recibe de la otra parte, c) Que las circunstancias eran absolutamente imprevisibles, y por tanto no asociadas al riesgo del negocio d) Que resulta inalcanzable la finalidad del negocio y, en definitiva, e) Que tal alteración, en términos económicos debe ser relevante, pero no debe provocar la imposibilidad de cumplimiento del contrato.

No olvidemos que el Tribunal Supremo, en diversas sentencias de 2014, sobre la base fáctica de la crisis financiera del 2008, admitió la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” con fundamento en el necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, si bien, en sentencias posteriores, ha recobrado su línea de interpretación restrictiva hasta fechas muy recientes (STS 15 de enero de 2019). Por tanto, ante esta nueva situación, más que nunca se hace necesaria la figura del informe pericial.

Mario Alonso, presidente de Auren: “Aunque de una forma obligada e inesperada, hemos podido comprobar que el teletrabajo es una buena solución para mantener la actividad de los despachos.”

Hans A. Böck / @LP_Hans

Pregunta (P): Sr. Alonso, estamos viviendo unos momentos muy complejos en lo sanitario, lo social y lo económico. ¿Cómo percibe Usted desde su confinamiento la situación “allí fuera”?

Respuesta (R): Con inquietud, tanto desde el punto de vista sanitario, como por las gravísimas consecuencias económicas y sociales.

P: ¿Y la de dentro? ¿Cómo es ahora su día a día con el teletrabajo?

R: Para que el teletrabajo funcione con éxito, en primer lugar, debe disponerse de una tecnología y unas comunicaciones que lo permitan. Además, exige cierta disciplina, en cuanto a horarios y establecimiento de rutinas.

En mi caso, aunque siempre cuesta la adaptación, ahora estoy trabajando de manera absolutamente normal.

P: La crisis del coronavirus nos ha enseñado que el mundo es global, que todos estamos interrelacionados, interconectados. Sin embargo, las respuestas son casi locales. ¿Hemos exagerado la importancia de la globalización, o simplemente no sabemos ver el bosque por tanto árbol?

R: La pandemia es global y no tiene fronteras. No cabe una respuesta descoordinada de cada país. En las primeras semanas las respuestas han sido local, pero se están produciendo grandes avances en acuerdos de organismos multilaterales, y a nivel regional, parece que Europa está empezando a reaccionar como bloque supranacional.

P: La economía se contraerá cerca de un 8% en España. Las empresas tendrán que hacer economías de guerra para superar el virus. ¿Cómo ve la fuerza de la economía española?

R: Estamos ante una crisis compleja y desconocida, atípica en cuanto a su origen, y por tanto, imprevisible en duración y efectos. Lo que es obvio es que probablemente será la más dura desde la II Guerra Mundial. Los efectos para España son aún más dañinos por nuestra dependencia del sector más afectado, el turismo, y por el mayor impacto del Covid-19.

Se prevé una gran destrucción de pymes, un fuerte incremento del desempleo, una brusca caída del PIB y un gran aumento del déficit público y de deuda. Sectores como la salud, tecnología, alimentación o comunicaciones, saldrán reforzadas.

P: ¿Se puede dar algún consejo a los empresarios sobre cómo aguantar y cómo salir del parón económico?

R: A corto plazo, proteger la tesorería y los empleados, con medidas como ERTES , recorte de gastos no esenciales, negociación de gastos operativos, aplazamiento de pagos con proveedores y, obtención de liquidez a través de la financiación habilitada con garantía del ICO. Y, posteriormente, prepararse para la recuperación, ajustando la estrategia del negocio con cambios estructurales; acelerando el proceso de digitalización; reforzando el canal online y el teletrabajo.

P: También habrá graves secuelas para nuestro sector legal. La última gran crisis nos trajo el “more for less” acuñado por Richard Süsskind. ¿Tienen los despachos margen para responder a más exigencias de bajada de precios?

R: Obviamente que el sector legal, en la medida que sufran las empresas que son nuestros clientes, va a recibir un gran impacto. Dependiendo del posicionamiento del despacho (tamaño de clientes, de operaciones, especialización en sectores, apuesta por la marca, etc.), los efectos serán diferentes.

P: Habrá tendencias que se aceleran en nuestro sector. Compañías como Auren con su enfoque multisectorial, igual que los “Big Four” tendrán ventajas y aprovecharán para crecer. ¿Habrá más fusiones de despachos, adquisiciones por parte de las firmas de auditoría?

R: Auren ha apostado siempre por un enfoque de servicios multidisciplinares, con una amplia oferta de tipología de servicios. Esto nos permite contar con servicios cíclicos, y otros, como los que ahora serán más necesarios, anticíclicos. Me estoy refiriendo a búsqueda de financiación; concursal; procesal; reorientación de estrategia de negocio; mejora de procesos; o asesoramiento laboral en gestión de crisis.

P: También se destaca ahora en estos momentos la importancia de la tecnología para mantener contacto con los clientes. ¿Cree que nuestras experiencias del teletrabajo nos servirán para una mayor cercanía de los despachos a los clientes?

R: Aunque de una forma obligada e inesperada, hemos podido comprobar que el teletrabajo es una buena solución para mantener la actividad de los despachos. Obviamente, cuando todo pase, la relación personal, alternando con el teletrabajo, debe recuperarse.

P: Y para finalizar, ¿cuáles cree que serán las principales consecuencias que traerá esta crisis sanitaria, social y económica?

R: A nivel macroeconómico, una fuerte caída del PIB, un incremento del desempleo, y un fuerte aumento del déficit y de la deuda. Desde el punto de vista geopolítico, un desplazamiento del poder mundial hacia Asia. Además, la crisis generará mayor desigualdad, que deberá ser corregida por los Estados con políticas solidarias orientadas hacia la sanidad, la investigación y la protección a los más desfavorecidos.